פסק-דין בתיק ס"ע 1765-09

1.         התובעת היתה מקדמת מכירות אצל הנתבעות או מי מהן במשך רוב תקופת ההתקשרות בין הצדדים. הנתבעות מספקות שירותי נופש ותיירות. ההתקשרות בין הצדדים הסתיימה כאשר התובעת עברה לחברה חדשה שהקים מנכ"ל הנתבעת 1, מר אלי דנון. לאחר מכן הגישה את תביעתה זו שלפנינו. המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בשאלה האם התקיימו יחסי עובד-מעביד בין התובעת לנתבעות או מי מהן. בכפוף לתשובה שתינתן לשאלה זו ייבחנו תביעותיה של התובעת, ובהן: תשלום פיצויי פיטורים, גמול עבודה בשעות נוספות, פדיון חופשה ועוד.

הנתבעות הגישו תביעה שכנגד, ובה תבעו פיצוי מוסכם בגין הפרת הסכם, ופיצוי בגין נזקים ואבדן הכנסות בשל העברת לקוחות לחברה החדשה שאליה עברה הנתבעת שכנגד, בסך של 100,000 ש"ח.

המחלוקת העיקרית השנויה ביבן הצדדים הינה בשאלה האם התקיימו יחסי עובד-מעביד בין התובעת לנתבעות או מי מהן.

2.         ואלה העובדות הרלבנטיות לענייננו, כפי שהן עולות מחומר הראיות שהוצג לפנינו:

א.         הנתבעת 1 - צבר אורטל תיירות נופש ואירועים בע"מ - מספקת שירותי תיירות, והיא פועלת בעיקר בירושלים ובסביבתה (להלן - צבר-אורטל). הנתבעת 2 - צבר תיירות נופש ואירועים בע"מ - הינה החברה האם של צבר אורטל (להלן - צבר).

ב.         התובעת החלה לעבוד לפני שהוקמה חברת צבר-אורטל כפקידת אופרציה ביום 25.7.2000. על פי האמור בתלושי השכר עבדה התובעת בחברת "צבר תיירות מרכז". התובעת היתה עובדת שכירה, וקיבלה שכר קבוע שלא התבסס על עמלות (עדות מר דנון בע' 19). התובעת עבדה במתכונת זו עד 31.12.2001.

ג.          בתום תקופת העסקתה זו קיבלה התובעת פיצויי פיטורים מחברת צבר (מוסכמה 5, דיון מוקדם מיום 20.2.2011, עדות התובעת בע' 8 ש' 13-14).

ד.         בראשית שנת 2002 הוקמה חברת צבר-אורטל (הנתבעת 2), והתובעת הפכה להיות מקדמת מכירות בחברה זו. הסכם עבודה בין הצדדים נחתם ביום 4.9.2002 (נספח ג' לתצהיר התובעת). בהסכם נקבע כי התובעת תהיה מקדמת מכירות על בסיס עמלות בלבד, וכי העמלה בגין המכירות תהיה בשיעור של 40% מהרווח על כל קבוצה ברוטו.

ה.         מ-3.10.2004 היתה התובעת בשמירת היריון ((נספח ה' לתצהיר התובעת), והיא ילדה ביום 18.11.2004. לתובעת שולמו דמי לידה עד ליום 9.2.2005 (נספח ו' לתצהירה).

ו.          בחודש ינואר 2005 קיבלה התובעת מכתב פיטורים (נספח ז' לתצהיר התובעת). בחודש 2/2005 קיבלה התובעת פיצויי פיטורים.

ז.          בחודשים 7/2005 ועד 9/2005 קיבלה התובעת תלושי השכר של אלישמע אטיאס (נספחי יא' לתצהיר התובעת, ראו סעיף 10 להלן). התובעת טוענת כי גם בתקופה זו המשיכה להיות עובדת של צבר-אורטל.

ח.         ביום 10.10.2005 נחתם הסכם התקשרות בין התובעת לבין צבר אורטל. בהסכם נקבע כי התובעת תקבל עמלות בשיעור של 40% ברוטו מרווחי העסקאות שבהן תטפל עבור צבר אורטל, כי תשלום העמלות ייעשה על ידי צבר אורטל בכל 5 בחודש, כי ניכויים עבור ביטוח לאומי, מס בריאות ומס הכנסה ינוכו מהתשלומים שישולמו לתובעת, כי ביטוח מנהלים ייעשה בתום שנת עבודה מלאה, כי התובעת תרכוש טלפוו נייד, וצבר ארוטל תשא בהוצאותיו בשיעור של 60%, כי התובעת תקבל דלקן מצבר אורטל, וכי אינה זכאית לחופשה ולהבראה.

ט.         בתחילת שנת 2008 פרש מר דנון מצבר אורטל והקים חברה בשם אורטל המספקת גם היא שירותי נופש ותיירות. התובעת, ועובדים נוספים של צבר אורטל עברו לחברה החדשה. צבר אורטל המשיכה לפעול כמקודם (ראו עדות התובעת ע' 12 ש' 12-16).

3.         כאמור לעיל השאלה העיקרית המתעוררת בהליך זה הינה האם התקיימו יחסי עובד-מעביד בין התובעת לנתבעות. התובעת טוענת כי בכל שנות עבודתה עבדה אצל הנתבעות, כי לא היה לה עסק עצמאי, כי הועסקה ברציפות למעשה אצל שתי הנתבעות, וכי היתה עובדת לכל דבר ועניין.

            מנגד טוענות הנתבעות כי התובעת היתה שותפה עסקית של צבר-אורטל בחלוקה של 40-60, כי התובעת היא זו שהביאה את הלקוחות, דאגה לרווחתם, ניהלה את כל הכרוך בכך ובכלל זה ארוחות, מלונות, הסעים וכד', וכי אלה אינם יחסי עבודה.

4.         האם התקיימו יחסי עובד-מעביד בין התובעת לנתבעות או מי מהן?

שאלת קיומם או היעדרם של יחסי עובד-מעביד הינה סוגייה מעורבת של עובדה וחוק, התלויה בנסיבות המקרה הספציפי (ע"א 708/69 פסטרנק - מאפיה קואופרטיבית דגן פד"י כד' (2) 824). המבחן הרווח כיום בפסיקה לבחינת יחסים אלה הוא המבחן המעורב, ובו "מבחן ההשתלבות", הוא הדומיננטי מבין מבחני המשנה. שני פנים למבחן ההשתלבות: פן חיובי, במסגרתו נבחנת השתלבותו של מבצע העבודה במפעל, כחלק אינטגראלי מהפעילות הרגילה ומן המערך הארגוני, להבדיל מגורם חיצוני אשר פעולתו אך נלווית לפעילות המפעל (דב"ע לד/9-3 עוזר אדמון נגד המדינה, פד"ע ה' 169); ופן השלילי שבו נבחנת השאלה האם האדם שבו מדובר אינו בעל עסק משלו, המשרת את המפעל כגורם חיצוני (דב"ע לא/27-3 עיריית נתניה נגד בירגר, פד"ע ג 177).

בבחינת הפן החיובי של מבחן ההשתלבות יש ליתן את הדעת לסימנים כגון תלות כלכלית, קשר אישי ופיקוח כסימפטום חיצוני או "כמסובב" של ההשתלבות (דב"ע לא/27-3 עירית נתניה - בירגר, פד"ע ג' 177). באשר לפן השלילי, סימן היכר חשוב לקיומו של "עסק עצמאי" הוא מבחן הסיכון הכלכלי, לפיו מייעול העבודה ומהחיסכון בהוצאות נהנה "בעל העסק" ולא המזמין, וכן, כי ההשקעות באמצעי ייצור ובהון חוזר יהיו של בעל העסק, שכן המאפיינים עסק ועצמאות עסקית הם: השקעה, יוזמה, ארגון, סיכון, רווח וסכנת הפסד (דב"ע לג/64-3 פירר הנהלת רכוש בע"מ - שטלפר, פד"ע ה' 108; דב"ע נב/112-0 שלי - מ.ל.ל. פד"ע כד' 351]. מבחני משנה נוספים במסגרת המבחן המעורב הינם אספקת הכלים והחומרים, דרך ניכוי המיסים, בלעדיות במסגרת שעות העבודה, התמשכות הקשר, סדירותו ורציפותו (ס' אדלר, "היקף תחולת משפט העבודה - מכפיפות לתכלית", ספר מנחם גולדברג (תשס"א), ע' 22, הוצאת סדן).

5.         המסכת העובדתית